Regulacja łączenia spółek kapitałowych w polskim systemie prawa handlowego zawarta jest w Dziale I Tytułu IV Ustawy z dnia 15 września 2000 roku Kodeks spółek handlowych (dalej: „KSH”). Podstawowe dwa sposoby połączenia spółek określa art. 492 § 1 pkt 1 i 2) KSH, zgodnie z którym połączenie może nastąpić albo przez przeniesienie całości majątku spółki przejmowanej na przejmującą albo przez zawiązanie nowej spółki, na którą przejdzie majątek wszystkich łączących się spółek. Tematem niniejszego artykułu będzie analiza pierwszego z ww. sposobów a konkretnie dopuszczalności przejęcia spółki dominującej przez jej spółkę zależną zwanego też fuzją odwrotną lub downstream merger.
W czym tkwi problem?
Stosunek dominacji pomiędzy spółkami handlowymi określa art. 4 § 1 pkt 4) KSH. W odniesieniu do spółek kapitałowych kodeks wskazuje kilka możliwych sposobów powstania stosunku dominacji/zależności, przy czym z punktu widzenia omawianej problematyki istotna jest dominacja kapitałowa, czyli dysponowanie prze spółkę przejmowaną większością głosów na zgromadzeniu wspólników lub walnym zgromadzeniu spółki przejmującej.
Istotą połączenia przez przejęcie zgodnie z art. 492 § 1 pkt 1) KSH jest przeniesienie całości majątku spółki przejmowanej na spółkę przejmującą. Dochodzi w takim wypadku do tzw. sukcesji uniwersalnej – spółka przejmująca z mocy prawa wstępuje w całość praw i obowiązków spółki przejmowanej. Oznacza to, że zależna spółka kapitałowa przejmując swoją dominującą spółkę kapitałową nabędzie własne akcje lub udziały, które stanowią majątek spółki przejmowanej (spółka przejmowana jest właścicielem udziałów/akcji w spółce przejmującej). Tymczasem, Kodeks z różnych względów reglamentuje dopuszczalność nabywania własnych jednostek uczestnictwa przez spółki kapitałowe. W związku z powyższym, powstaje pytanie o dopuszczalność fuzji odwrotnej w świetle przepisów ograniczających możliwość nabywania własnych udziałów/akcji. Problem ten należy rozważyć odrębnie w zależności od tego, czy spółka przejmująca jest spółką akcyjną czy też spółką z o.o.
Przejęcie spółki dominującej przez zależną spółkę akcyjną
W przypadku przejęcia spółki dominującej przez jej zależną spółkę akcyjną dojdzie do sytuacji, w której spółka ta nabędzie akcje w swoim własnym kapitale zakładowym będące poprzednio własnością spółki przejmowanej. Dopuszczalność nabywania akcji własnych określa art. 362 KSH, który w § 1 pkt 3) dopuszcza nabycie akcji własnych w drodze sukcesji uniwersalnej. Jako, że art. 494 KSH przesądza iż spółka przejmująca wstępuje w ogół praw i obowiązków spółki przejmowanej to nie ulega wątpliwości dopuszczalność przejęcia spółki dominującej przez jej zależną spółkę akcyjną. Należy jednak pamiętać o art. 364 § 2 KSH, zgodnie z którym „Spółka nie wykonuje praw udziałowych z własnych akcji, z wyjątkiem uprawnień do ich zbycia lub wykonywania czynności, które zmierzają do zachowania tych praw.” Oznacza to, że spółka po dokonaniu fuzji nie będzie mogła wykonywać jakichkolwiek praw udziałowych, w tym prawa do dywidendy oraz prawa głosu. W skrajnej sytuacji przejęcia spółki dominującej przez spółkę zależną, w której spółka dominująca posiada 100% akcji walne zgromadzenie przejmującej spółki akcyjnej nie będzie zatem mogło podjąć żadnej uchwały (w drodze przejęcia spółka uzyska bowiem 100% własnych akcji). Rozwiązaniem w takim wypadku jest pozbawienie spółki dominującej statusu 100% akcjonariusza przed dokonaniem fuzji.
Przejęcie spółki dominującej przez zależną spółkę z o.o.
Znacznie bardziej złożonym problemem jest dopuszczalność przeprowadzenia downstream merger w przypadku, gdy spółką przejmującą jest zależna spółka z o.o. Kontrowersja zasadza się na brzmieniu art. 200 § 1 KSH, zgodnie z którym „Spółka nie może obejmować lub nabywać ani przyjmować w zastaw własnych udziałów. Zakaz ten dotyczy również obejmowania lub nabywania udziałów bądź przyjmowania ich w zastaw przez spółkę albo spółdzielnię zależną. Wyjątek stanowi nabycie w drodze egzekucji na zaspokojenie roszczeń spółki, których nie można zaspokoić z innego majątku wspólnika, nabycie w celu umorzenia udziałów oraz nabycie albo objęcie udziałów w innych przypadkach przewidzianych w ustawie.” W przepisie tym nie ma zatem mowy o dopuszczalności nabywania udziałów własnych w drodze sukcesji generalnej w odróżnieniu od art. 362 § 1 pkt 3) KSH, który wprowadza taką możliwość w odniesieniu do spółki akcyjnej. Z tego względu, istnieje kontrowersja czy takie nabycie własnych udziałów w związku z fuzją odwrotną jest w ogóle dopuszczalne, a zatem czy w konsekwencji sama fuzja w ogóle może zostać przeprowadzona? W nauce prawa handlowego zarysowały się 2 stanowiska uzasadniające dopuszczalność przeprowadzenia takiego połączenia spółek.
Pierwszy pogląd zakłada, że art. 200 § 1 KSH w ogóle nie ma zastosowania do sytuacji fuzji odwrotnej, gdyż odnosi się on do pojęcia „nabycia” rozumianego jako przejęcie konkretnego składnika majątkowego (sukcesja syngularna) w drodze konkretnej czynności nakierowanej na nabycie tego składnika majątkowego. Tymczasem, w przypadku fuzji mamy do czynienia nie tyle z nabyciem udziałów co z sukcesją uniwersalną, w drodze której następuje przejęcie całości majątku spółki przejmowanej, w skład którego wchodzą również udziały spółki przejmującej. Przy takiej wykładni nabycie własnych udziałów nie podlegało by żadnej reglamentacji a spółka mogłaby wykonywać wszystkie prawa udziałowe z nimi związane. Poglądowi temu można przeciwstawić np. argument, iż art. 362 § 1 pkt 3) KSH mówiący o dopuszczalności nabycia akcji własnych w drodze sukcesji uniwersalnej sam posługuje się pojęciem „nabycia” zatem przejęcie własnych jednostek uczestnictwa w drodze fuzji również jest ich „nabyciem” i art. 200 § 1 KSH winien znaleźć tutaj zastosowanie.
Drugi pogląd zakłada, iż w przypadku art. 200 § 1 KSH mamy do czynienia z luką w prawie, którą należy wypełnić poprzez zastosowanie w drodze analogii art. 362 § 1 pkt 3) KSH. Zwolennicy takiego podejścia argumentują, że sytuacja nabycia własnych udziałów w przypadku spółki z o.o. jest analogiczna do nabycia akcji własnych przez przejmującą spółkę akcyjną. Obydwie spółki mają bowiem charakter kapitałowy, w przypadku fuzji nie istnieje ryzyko pokrzywdzenia wierzycieli spółki przejmującej a sama spółka mówiąc kolokwialnie „nie ma wyboru” – musi przejąć cały majątek spółki przejmowanej w tym swoje własne udziały. Co więcej, można podnieść argument, iż skoro art. 200 § 1 KSH posługuje się zwrotem „Wyjątek stanowi(…)nabycie albo objęcie udziałów w innych przypadkach przewidzianych w ustawie” to nabycie w drodze sukcesji uniwersalnej w wyniku połączenia jest właśnie takim ustawowym przypadkiem dopuszczającym nabycie. Zgodnie bowiem z art. 494 § 1 w wyniku połączenia spółka przejmująca wstępuje we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej.
Jako jeszcze jeden, uniwersalny już tym razem argument, można natomiast podnieść, że art. 491 § 3 KSH określający sytuacje, w których nie jest dopuszczalne połączenie spółek nie wymienia przejęcia spółki dominującej przez zależną. Tym samym, skoro ustawodawca wyczerpująco ustanowił zakazy połączenia i fuzja odwrotna nie mieści się w ich zakresie to powinna być ona dopuszczalna.
Podsumowanie
Bez wątpienia praktyka obrotu gospodarczego przemawia za dopuszczalnością dokonywania downstream merger. Jest tak tym bardziej jeżeli weźmie się pod uwagę przedstawione wyżej możliwie wykładnie przepisu art. 200 § 1 KSH. Niemniej jednak warto byłoby aby ustawodawca przesądził dopuszczalność tego typu fuzji w drodze stosownej nowelizacji ww. przepisu – dzięki temu dopuszczalność tego typu połączenia wynikałaby nie tylko z wykładni funkcjonalnej ale również literalnej.
Autor:
Dominik Cheda, aplikant radcowski w Kancelarii GACH, HULIST, MIZIŃSKA, WAWER – adwokaci i radcowie prawni sp.p.
Zobacz w mediach:
http://www.lexagit.pl/prawo-spolek/prawne-aspekty-przejecia-spolki-dominujacej-przez-spolke-zalezna/
Pobierz w PDF:
Prawne_aspekty_przejęcia_spółki_dominującej_przez_spółkę_zależną.
Osoby kontaktowe:
Joanna Mizińska, adwokat
partner w kancelarii „Gach Hulist Mizińska Wawer – adwokaci i radcowie prawni” sp.p.
+48 668 017 220
